河南國家開放大學"行政法與行政訴訟法"精選復習題答案及解題要
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一、單項選擇題
1．[答案]D
[評析]考查要點是生理因素對刑事責任的影響。根據(jù)我國《刑法》第19條規(guī)定，又聾又啞的人或者盲人犯罪，可以從輕、減輕或者免除處罰。故應當選D項。刑法的法定量刑情節(jié)在法律碩士考試的試題中出現(xiàn)的概率非常高，請同學們注意將刑法的法定量刑情節(jié)加以概括、總結，以提高記憶的效率。在記憶刑法的法定量刑情節(jié)時應當注意兩點：(1)幅度，即是從輕、減輕還是免除，還是從輕、減輕，抑或是減輕、免除?(2)確定性，即是屬于"應當情節(jié)"還是屬于"可以情節(jié)"。
2．[答案]D
[評析]考查要點是犯罪的停止形態(tài)。犯罪的停止形態(tài)是指犯罪行為停止下來后的相對靜止的犯罪形態(tài)，具有不可逆轉性。即如果已經實施了犯罪實行行為，那么就不可能是犯罪預備；如果犯罪已經既遂，則不可能再成立犯罪中止。本題中，某甲已經將女青年的錢包掄到手，是搶劫罪的犯罪既遂。即使其又主動將錢包還給女青年，也不可能再構成犯罪中止。當然某甲主動返還錢包的行為可以作為酌定的量刑情節(jié)加以考慮。
3．[答案]A
[評析]考查要點是認識錯誤。刑法上的認識錯誤可以分為法律上的認識錯誤和事實上的認識錯誤兩大類。所謂事實上的認識錯誤，是指行為人對自己行為時的事實情況有不正確的理解。包括以下內容：(1)行為人對目標的錯誤認識，即行為人對自己行為所指向的事物的性質和種類的認識錯誤。(2)行為人對犯罪手段的錯誤認識，即行為人對其選擇的犯罪手段的性質的認識錯誤。這種情況不影響罪過的成立。(3)行為人對因果關系的錯誤認識，即行為人對其所實施的行為和所造成的結果之間的因果關系的實際發(fā)展有錯誤認識。(4)行為差誤問題。這是指行為人在實施某種危害行為時，由于客觀條件的限制，發(fā)生了并不是行為人所期望的結果，行為人一般仍要負未遂的刑事責任。本案中將人誤認為是獸，屬于是對事物的性質認識錯誤，即行為人對目標的錯誤認識。所以，本題應當選A項。
4．[答案]A
[評析]考查要點是死刑的限制。根據(jù)我國《刑法》第49條規(guī)定，犯罪時不滿18周歲的人和審判的時候懷孕的婦女，不適用死刑。注意，對于未成年人的限制條件是"犯罪時"，而對懷孕的婦女的限制條件是"審判的時候"。而犯罪的時候懷孕的婦女不一定是審判的時候懷孕的婦女，所以，犯罪時懷孕的婦女是可以判處死刑的。故本題應當選A項。很多的考生選了C項，這是對刑法條文掌握不夠準確的結果，一定要吸取這樣的經驗教訓。
5．[答案]C
[評析]考查要點是自首犯的刑事責任。我國《刑法》第67條第l款規(guī)定，對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。根據(jù)我國《刑法》第68條規(guī)定，犯罪分子犯罪后自首又有重大立功表現(xiàn)的，應當減輕或者免除處罰。故本題應當選C項。本題和第l題一樣，都是考查刑法的法定量刑情節(jié)，對此一定要牢固記憶。
6．[答案]B
[評析]考查要點是破壞交通設施罪。正在使用中的公路上的井蓋是交通設施的組成部分，盜竊井蓋的行為具有導致交通工具傾覆的危險，符合破壞交通設施罪的構成要件，所以，成立破壞交通設施罪。雖然該行為也是盜竊行為，但是根據(jù)想象競合犯的從一重處罰的原則，應當按照破壞交通設施罪定罪處罰。
7．[答案]B
[評析]考查要點是故意殺人罪和故意傷害罪的區(qū)別。兩者之間的主要區(qū)別是犯罪故意的內容不同。故意傷害罪的故意只有傷害他人身體健康的內容，而沒有剝奪他人生命的內容，故意殺人罪則具有剝奪他人生命的內容。當然，要正確地判斷行為人的故意內容是傷害故意還是殺人故意，必須在查明犯罪的起因、經過和結果，犯罪的手段、工具，打擊部位和強度，犯罪的時間、地點、環(huán)境與條件，犯罪人犯罪前后的表現(xiàn)，犯罪人與被害人之間的關系等案件事實，全面分析，綜合判斷�？梢�，打擊的部位、使用的手段或者方法僅僅是判斷的行為人的主觀罪過的客觀要素之一，并不是區(qū)別故意殺人罪和故意傷害罪的關鍵所在。故本題應當選B項。
8．[答案]D
[評析]考查要點是拐賣婦女兒童罪和強奸罪以及收買被拐賣婦女罪的關系。我國《刑法》第241條第5款規(guī)定，收買被拐賣的婦女、兒童又出賣的，依照拐賣婦女、兒童罪定罪處罰。我國《刑法》第240條規(guī)定，奸淫被拐賣婦女的，作為拐賣婦女罪的加重構成，而不另外構成強奸罪。所以，本題應當選D項。
9．[答案]C
[評析]考查要點是貪污罪和保險詐騙罪以及職務侵占罪的關系。我國《刑法》第183條規(guī)定，國有保險公司工作人員和國有保險公司委派到非國有保險公司從事公務的人員利用職務上的便利，故意編造保險事故進行虛假理賠，騙取保險金歸自己所有的，按照貪污罪定罪處罰。故本題應當選C項。類似的規(guī)定還有184條關于受賄罪、185條關于挪用公款罪的相關規(guī)定，應當引起足夠的重視。
10．[答案]C
[評析]考查要點是搶劫罪的構成要件。搶劫罪的手段行為包括暴力、脅迫以及其他行為。暴力，是指行為人對被害人的身體實行打擊或強制。例如毆打、捆綁、禁閉、傷害，直至殺害。脅迫，是指行為人對被害人以立即實施暴力相威脅，實行精神強制，使被害人恐懼而不敢反抗，被迫當場交出財物或任財物被劫走。其他方法，是指行為人實施暴力、脅迫方法以外的其他使被害人不知反抗或不能反抗的方法。例如，用藥物麻醉，用酒灌醉，使用催眠術或用毒藥毒昏等，致使被害人處于不知反抗或不能反抗的狀態(tài)。所以，本題應當選C項。
多項選擇題
11．[答案]ABCD
[評析]考查要點是我國刑法的空間效力。我國《刑法》第6條規(guī)定了屬地原則，《刑法》第7條規(guī)定了屬人原則，《刑法》第8條規(guī)定了保護原則，《刑法》第9條規(guī)定了普遍原則。所以本題應當選A、B、C、D項。值得注意的是，我國刑法中以上四個原則之間不是并列的關系，而是有效力高低之分的。屬地原則的效力最高，屬人原則次之，保護原則再次之，普遍原則的效力最低。
12．[答案]AB
[評析]考查要點是數(shù)罪并罰的原則。數(shù)罪并罰的原則包括吸收原則，并科原則，限制加重原則和折中原則。先減后加、先加后減是數(shù)罪并罰的方法，而不是數(shù)罪并罰的原則。
13．[答案]AC
[評析]考查要點是犯罪的停止形態(tài)。犯罪中止是行為人自動放棄犯罪，而不是行為人意志以外的原因造成犯罪停止的，所以應當排除B項。犯罪既遂是由于犯罪已經完成而停止不是行為人意志以外的原因造成犯罪停止，故應當排除D項。犯罪預備和犯罪未遂都是由于行為人意志以外的原因造成犯罪停止，所以應當選A、C項。
14．[答案]ABC
[評析]考查要點是共同犯罪的成立條件。共同犯罪是兩人以上的共同故意犯罪，所以一方為故意而另一方為過失的，不成立共同犯罪。共同犯罪需要有共同犯罪的故意，所以缺乏共同意思聯(lián)絡的同時犯以及故意內容不同，都不成立共同犯罪。事前通謀的事后窩藏、包庇行為，是在共同犯罪故意支配之下的共同犯罪的有機組成部分，所以成立共同犯罪。故本題應當選A、B、C項。
15．[答案]BCD
[評析]考查要點是處斷的一罪。處斷的一罪是指實質上構成數(shù)罪，但是因為其所具有的特征而被司法機關作為一罪處斷的犯罪形態(tài)。刑法理論中認為處斷的一罪包括連續(xù)犯、牽連犯和吸收犯。實質的一罪，是指形式上具有數(shù)罪的某些特征，但是實質上僅僅構成一罪的犯罪形態(tài)。刑法理論認為實質的一罪包括繼續(xù)犯、想象競合犯、結果加重犯。
16．[答案]BC
[評析]考查要點是相對負刑事責任年齡和共同犯罪的成立條件。我國《刑法》第17條第2款規(guī)定，已滿14周歲不滿16周歲的人，只對犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪，承擔刑事責任。所以，李弟不構成犯罪。而兩個自然人共同犯罪的，要求各個犯罪人都必須達到刑事責任年齡，具有刑事責任能力，所以李某和其弟不構成共同犯罪，李某單獨構成詐騙罪。故本題應當選B、C項。
17．[答案]BCD
[評析]考查要點是法定的量刑情節(jié)。根據(jù)我國《刑法》第24條的規(guī)定，對于中止犯，沒有造成損害的，應當免除處罰；造成損害的，應當減輕處罰。故應當排除A項。根據(jù)我國《刑法》第29條的規(guī)定，如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰。故應當選B項。根據(jù)我國《刑法》第67條規(guī)定，對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰；其中犯罪較輕的，可以免除處罰。故應當選C項。根據(jù)我國《刑法》第68條的規(guī)定，犯罪分子有立功表現(xiàn)的，可以從輕或者減輕處罰。故應當選D項。本題和第1題以及第5題一樣，都是考查法定的量刑情節(jié)，可見這一考點的重要性。
18．[答案]ABCD
[評析]考查要點是國家工作人員的概念。根據(jù)我國《刑法》第93條規(guī)定，本法所稱國家工作人員，是指在國家機關中從事公務的人員；國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務的人員；國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務的人員；其他依照法律從事公務的人員。所以，本題選A、B、C、D項。值得注意的是，B項中是"人民團體"，而C項中是"社會團體"，以后的考題有可能考這種細微的差別，不要因此而失分。
19．[答案]ABCD
[評析]考查要點是緩刑的撤銷條件。根據(jù)我國《刑法》第77條規(guī)定，被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內犯新罪或者發(fā)現(xiàn)判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應當撤銷緩刑，對新犯的罪或者新發(fā)現(xiàn)的罪作出判決，把前罪和后罪所判處的刑罰，依照《刑法》第69條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰�？梢�，對于發(fā)現(xiàn)的漏罪和又犯新罪的罪過形態(tài)沒有任何的限制，只要該行為構成犯罪即可。所以，本題選A、B、C、D項。
20．[答案]ABCD
[評析]考查要點是減刑的適用對象。根據(jù)我國《刑法》第78條的規(guī)定，減刑的對象條件，是指減刑只適用于被判處管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子。它表明減刑的范圍，僅受刑罰種類的限制，而不受刑期長短和犯罪性質的限制。所以，應當選A、B、C、D項。值得注意的是，應當注意將減刑的適用對象和緩刑的適用對象以及特別緩刑的適用對象加以比較記憶。
21．[答案]AC
[評析]考查要點是單位犯罪。根據(jù)我國《刑法》第30條的規(guī)定，只有法律明確將單位規(guī)定為具體犯罪的犯罪主體的，單位才能成為該罪的犯罪主體。根據(jù)我國《刑法》第212條的規(guī)定，偷稅罪可以由單位構成。根據(jù)我國《刑法》第313條規(guī)定，拒不執(zhí)行判決、裁定罪的犯罪主體只能是自然人。根據(jù)我國《刑法》第346條的規(guī)定，單位可以成為重大環(huán)境污染事故罪的犯罪主體。根據(jù)我國《刑法》第389條規(guī)定，行賄罪的犯罪主體只能是自然人。如果單位行賄的，則構成《刑法》第393條的單位行賄罪。故本題應當選A、C項。
22．[答案]AB
[評析]考查要點是侵占罪的犯罪對象。侵占罪是指以非法占有為目的，將代為保管的他人財物或者將他人的遺忘物、埋藏物非法占為已有，數(shù)額較大，拒不退還或者拒不交出的行為。所以，侵占罪的犯罪對象為代為保管的他人財物和他人的遺忘物、埋藏物。故本題應當選A、B項。
23．[答案]ACD
[評析]考查要點是搶劫罪和搶奪罪的區(qū)別。搶劫罪的犯罪客體是復雜客體，即包括他人的財產權，也包括他人的人身權；而搶奪罪的犯罪客體是簡單客體，僅僅為他人的財產權。故應當選A項。搶劫罪和搶奪罪的犯罪目的都是以非法占有他人財物為目的，故應當排除B項。搶劫罪的手段行為包括暴力、脅迫或者其他手段，而搶奪罪是公然奪取他人的財物，而在其過程中不使用暴力或者以暴力相威脅。故應當選C項。搶劫罪中沒有數(shù)額的限制，而搶奪罪中則要求數(shù)額較大。故應當選D項。
24．[答案]ABCD
[評析]考查要點是脫逃罪的犯罪主體。脫逃罪的主體是特殊主體，僅僅限于依法被拘留、逮捕、關押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人。而被宣告緩刑、假釋以及被判處管制、單處剝奪政治權利的犯罪分子并沒有進行關押，不符合脫逃罪犯罪主體的要求，所以，應當選A、B項。同樣，被監(jiān)視居住的被告人和被取保候審的犯罪嫌疑人也沒有被關押，應當選C、D項。
25．[答案]AC
[評析]考查要點是盜竊罪的量刑情節(jié)。根據(jù)我國《刑法》第264條規(guī)定，只有具有下列情形之一的，才能處無期徒刑或者死刑：(1)盜竊珍貴文物，情節(jié)嚴重；(2)盜竊金融機構，數(shù)額特別巨大。故應當選A、C項。根據(jù)罪刑法定原則，應當排除B、D項。
二、不定項選擇題
26．[答案]ABCD
[評析]考查要點是社會危害性。影響犯罪的社會危害性及其程度的因素或變量很多，一般認為，這些因素或變量主要有：(1)行為侵犯的客體。行為侵犯的客體是指行為侵犯了什么樣的社會關系，這是決定行為的社會危害性的首要因素。(2)行為的手段、方法以及時間、地點。如行為的手段是否兇狠、殘酷，行為是否采用暴力方法，是否使用危險器具，是否在法律禁止的時間、地點實施行為等，都與行為的社會危害性直接相關，甚至會決定社會危害性的有無。(3)行為造成的危害結果。如行為是否造成了現(xiàn)實的危害結果、造成的危害結果的種類和程度等，這些因素與行為的社會危害性及其程度直接相關。(4)行為人的個人情況。如行為人是否具有刑事責任能力，是否具有法律規(guī)定的特殊身份或特定職責，是初犯還是累犯等。(5)行為人的主觀心理狀態(tài)。一般說來，故意犯罪的危害程度大于過失犯罪的危害程度，經過預謀的犯罪的危害程度大于激情犯罪的危害程度；符合法律規(guī)定的特定目的的行為可能具有較大的社會危害性，從而構成犯罪，不具有這一目的的行為則不構成犯罪；動機特別卑劣的犯罪的危害程度大于情有可原的犯罪。所以，本題應當選A、B、C、D項。
27．[答案]ACD
[評析3考查要點是犯罪未遂的認定。犯罪未遂是指已經著手實行犯罪，由于行為人意志以外的原因而沒有得逞所呈現(xiàn)的犯罪停止形態(tài)。犯罪未遂的最本質的特征是由于意志以外的原因而使犯罪沒有完成。所以，A、C、D項中行為人都是由于意志以外的原因而未完成犯罪，故應當選A、C、D項。而B項中是由于行為人主動的放棄犯罪，不是意志以外的原因。故應當排除B項。值得注意的是，判斷是意志以外的原因還是行為人自動放棄犯罪的關鍵是行為人的主觀心態(tài)，而不是客觀的可能性，所以即使保險箱中沒有存款，也仍然成立犯罪中止。
28．[答案]ABC
[評析]考查要點是犯罪預備。犯罪預備是指已經實施犯罪的預備行為，由于行為人意志以外的原因而未能著手實行犯罪的犯罪停止形態(tài)。犯罪預備的一個重要特征是行為人沒有實施實行行為。A、B、C項都是沒有實行各自實行行為，所以都屬于犯罪預備。'而D項中將毒藥投放到被害人的碗中，是實施了投毒罪的實行行為，故應當排除D項。
29．[答案]ABCD
[評析]考查要點是累犯的成立條件。一般累犯的構成條件為：(1)前罪與后罪都是故意犯罪。此為構成累犯的主觀條件。(2)前罪被判處有期徒刑以上刑罰，后罪應當被判處有期徒刑以上刑罰。此為構成累犯的刑度條件。故應當選A、D項。(3)后罪發(fā)生在前罪的刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后5年之內。這是構成累犯的時間條件。由于沒有刑罰執(zhí)行完畢或者赦免，故應當選B、C項。
30．[答案]C
[評析]考查要點是共同犯罪人的分類。共同犯罪人按照作用分類可以分為主犯、從犯、脅從犯。根據(jù)分工的不同可以分為組織犯、教唆犯、實行犯和幫助犯。故應當選C項。
31．[答案]A
[評析]考查要點是連續(xù)犯的成立條件。所謂連續(xù)犯，是指行為人基于數(shù)個同一的犯罪故意，連續(xù)多次實施數(shù)個性質相同的犯罪行為，觸犯同一罪名的犯罪形態(tài)。連續(xù)犯的構成特征：(1)連續(xù)犯必須基于連續(xù)意圖支配下的數(shù)個同一犯罪故意G這是構成連續(xù)犯的主觀要件。(2)連續(xù)犯必須實施數(shù)個足以單獨構成犯罪的危害行為。這是連續(xù)犯成立的客觀要件之一。也就是說，行為人實施的數(shù)個危害行為必須能夠構成數(shù)個相對獨立的犯罪，這是成立連續(xù)犯的前提條件。(3)連續(xù)犯所構成的數(shù)個犯罪之間必須具有連續(xù)性。這是成立連續(xù)犯的主觀要件與客觀要件相互統(tǒng)一而形成的綜合性構成標準。(4)連續(xù)犯所實施的數(shù)個犯罪行為必須觸犯同一罪名。這是連續(xù)犯的法律特征。所以，應當排除C、D項。B項中某乙長期的虐待行為僅僅是一個單獨的構成虐待罪的行為，不存在數(shù)個獨立的可以構成犯罪的行為。故應當排除B項。
32．[答案]D
[評析]考查要點是死刑緩期的執(zhí)行制度。根據(jù)我國《刑法》第50條規(guī)定，判處死刑緩期執(zhí)行的，在死刑緩期執(zhí)行期間，如果確有重大立功表現(xiàn)的，2年期滿以后，減為15年以上20年以下有期徒刑。放應當選D項。
33.[答案]AB
[評析]考查要點是假釋的適用條件。根據(jù)《刑法》第81條第2款的規(guī)定。適用假釋的限制條件還包括另一重要內容，即對累犯以及因殺人、爆炸、搶劫、強奸、綁架等暴力性犯罪被判處10年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，不得假釋，故應當選A、B項。值得注意的是，根據(jù)有關司法解釋，對于在1997年9月30日以前犯罪、1997年10月1日以后仍在服刑的上述犯罪分子，適用修訂前的《刑法》第73條的規(guī)定，可以假釋。
34．[答案]D
[評析]考查要點是追訴時效的延長。所謂時效延長，是指在追訴期限內，因發(fā)生法定事由而使追究犯罪人的刑事責任不受追訴期限制的制度。我國《刑法》第88條第l款規(guī)定、在人民檢察院、公安機關、國家安全機關立案偵查或者在人民法院受理案件以后，逃避偵查或者審判的，不受追訴期限的限制。第88條第2款規(guī)定，被害人在追訴期限內提出控告，人民法院、人民檢察院、公安機關應當立案而不予立案的，不受追訴期限的限制。也就是說，在司法機關立案偵查或者受理案件以后，犯罪分子逃避偵查或者審判的，或者被害人在追訴期限內提出控告，司法機關應當立案而不予立案的，不受追訴期限的限制，無論逃避狀態(tài)持續(xù)多久，也無論應當立案而不予立案的狀態(tài)持續(xù)多久、都可以對犯罪分子進行追訴。故應當選D項。
35．[答案]D
[評析]考查要點是我國刑法分則的體現(xiàn)。我國刑法分則共有10大類犯罪。它們是危害國家安全罪；危害公共安全罪；破壞社會主義市場經濟秩序罪；侵犯公民人身權利、民主權利罪；侵犯財產罪；妨害社會管理秩序罪；危害國防利益罪；貪污賄賂罪；瀆職罪；軍人違反職責罪。其中，對破壞社會主義市場經濟秩序罪和妨害社會管理秩序罪采用細分為若干小類的結構模式，如對破壞社會主義市場經濟秩序罪又細分為8類罪，對妨害社會管理秩序罪細分為9類罪。故應當選D項。本題的出現(xiàn)給我們一個重要的提示是，對于刑法條文本身應當比較熟悉，學習的過程中不能僅僅看指導教材，對于我同的刑法典以及相關的刑法修正案、立法解釋必須比較熟悉。
36．[答案]BD
[評析]考查要點是共同犯罪的成立條件。共同犯罪是兩人以上的共同故意犯罪，所以成立共同犯罪需要行為人具有共同犯罪的故意。而本案中，甲、乙只有共同盜竊的故意，而沒有共同強奸的故意，所以，甲、乙應當在盜竊罪的范圍內成立共同犯罪，而甲單獨成立強奸罪，乙對甲的強奸行為不承擔刑事責任。
37．[答案]AD
[評析]考查要點是想象競合犯和無罪過事件。甲有殺人的故意也有殺人的行為，但是沒有發(fā)生乙死亡的結果，是故意殺人罪(未遂)。同時由于甲對乙的重傷具有過失，成立過失致人重傷罪。但是由于甲的一個行為構成兩個不同的罪名，形成想象競合犯。至于丙在醫(yī)療過程中死亡，對于甲來說是不能預見的，根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的原則，甲不對丙的死亡結果承擔刑事責任。值得注意的是，本題的問題是"甲的行為構成什么罪"，而不是"對甲應當按照什么罪定罪處罰"，所以即使甲構成的故意殺人罪(未遂)和過失致人重傷罪形成想象競合的關系，答案仍然是AD項。
38．[答案]ABCD
[評析]考查要點是洗錢罪的行為方式。根據(jù)我國《刑法》第191條的規(guī)定，具有下列五種行為之一的，即成立洗錢罪：(1)提供資金賬戶的；(2)協(xié)助將財產轉換為現(xiàn)金或者金融票據(jù)的；(3)通過轉賬或者其他結算方式協(xié)助資金轉移的；(4)協(xié)助將資金匯往境外的；(5)以其他方法掩飾、隱瞞犯罪的違法所得及其收益的性質和來源的。所以，本題應當選A、B、C、D項。
39．[答案]AB
[評析]考查要點是特別再犯。根據(jù)我國《刑法》第356條規(guī)定，因走私、販賣、運輸、制造、非法持有毒品罪被判過刑，又犯刑法分則第6章第7節(jié)規(guī)定的毒品犯罪的，從重處罰。故構成特別再犯的前罪條件只能是走私、販賣、運輸、制造毒品罪或者非法持有毒品罪。
40．[答案]ABC
[評析]考查要點是偽證罪的犯罪主體。根據(jù)我國《刑法》第305條的規(guī)定，偽證罪是指在刑事訴訟中，證人、鑒定人、記錄人、翻譯人對與案件有重要關系的情節(jié)，故意作虛假證明、鑒定、記錄、翻譯，意圖陷害他人或者隱匿罪證的行為。所以，偽造罪的主體包括證人、鑒定人、翻譯人和記錄人，而不包括辯護人。
三、簡答題
41．[答案]正當防衛(wèi)，是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，采取的旨在制止不法侵害而對不法侵害人造成未明顯超過必要限度損害的行為。
正當防衛(wèi)成立必須具備下列條件：
(1)起因條件。1)必須有不法侵害存在。2)不法侵害并非僅限于犯罪行為。不法侵害的范圍，應該包括違法行為和犯罪行為。3)不法侵害必須是現(xiàn)實存在的。至于不法侵害的程度，通常限于具有暴力性、破壞性、緊迫性的不法侵害行為。4)不法侵害通常應是人所實施的。
(2)時間條件。正當防衛(wèi)的時間條件，是指正當防衛(wèi)只能在不法侵害正在進行之時實行，不能實行事前防衛(wèi)和事后防衛(wèi)。所謂不法侵害正在進行，是指不法侵害已經開始，尚未結束。
(3)對象條件。正當防衛(wèi)的對象條件，是指正當防衛(wèi)只能針對不法侵害者本人實行，不能及于第三者。至于不法侵害者是否達到法定刑事責任年齡、是否具有刑事責任能力，并不影響正當防衛(wèi)的成立。
(4)主觀條件。正當防衛(wèi)的主觀條件，是指防衛(wèi)人主觀上必須出于正當防衛(wèi)的目的，即是為了國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受不法侵害。不是出于上述目的，不能成立正當防衛(wèi)。
(5)限度條件。正當防衛(wèi)的限度條件，是指正當防衛(wèi)不能明顯超過必要限度且造成重大損害。是否明顯超過必要限度并造成重大損害，是區(qū)別防衛(wèi)的合法與非法、正當與過當?shù)囊粋�標志。
(6)無過當防衛(wèi)權。我國《刑法》第20條第3款規(guī)定，對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任。
[評析]考查要點是正當防衛(wèi)的成立條件。這是一個比較基本的題目，很多的考生都能夠得分。但是問題是80％左右的考生沒有能夠得到全部的分數(shù)，其主要的原因是忘記了回答無過當防衛(wèi)權。忘記的原因在于很多考生只是記憶課本的內容，卻忽略了理解課本中相關內容的關系，沒有能夠把握刑法理論的體系。
42．[答案]數(shù)罪并罰，是對一行為人所犯數(shù)罪合并處罰的制度。我國刑法中的數(shù)罪并罰，是指人民法院對一行為人在法定時間界限內所犯數(shù)罪分別定罪量刑后，按照法定的并罰原則及刑期計算方法決定其應執(zhí)行的刑罰的制度。
根據(jù)我國刑法的規(guī)定，我國刑法中數(shù)罪并罰的特點，可以概括為以下三點：
(1)必須一行為人犯有數(shù)罪。此為適用數(shù)罪并罰的事實前提。所謂數(shù)罪，是指實質上的數(shù)罪或獨立的數(shù)罪，其必須均系一行為人所為。
(2)一行為人所犯的數(shù)罪必須發(fā)生于法定的時間界限之內。我國刑法以刑罰執(zhí)行完畢以前所犯數(shù)罪作為適用并罰的最后時間界限，同時對于在不同的刑事法律關系發(fā)展階段內所實施或發(fā)現(xiàn)的數(shù)罪，采用不盡一致的并罰方法，這是我國刑法中罪責刑相適應、懲罰與教育相結合原則和有關刑事政策在刑罰適用制度中的具體體現(xiàn)。
(3)必須在對數(shù)罪分別定罪量刑的基礎上，依照法定的并罰原則、并罰范圍和并罰方法，決定執(zhí)行的刑罰。這是適用數(shù)罪并罰的程序規(guī)則和實際操作準則。
[評析]考查要點是數(shù)罪并罰的概念和特征。本題考查的知識比較基本，只要根據(jù)指導教材中的相關內容回答即可。
四、法條分析題
43．[答案]本條是關于綁架罪罪狀和法定刑的規(guī)定。綁架罪的罪狀是敘明罪狀。綁架罪，是指以勒索財物為目的綁架他人，或者綁架他人作為人質，或者以勒索財物為目的偷盜嬰幼兒的行為。綁架罪的構成特征：
(1)侵犯客體是簡單客體，為他人的人身權利。
(2)客觀方面表現(xiàn)為綁架他人或者偷盜嬰幼兒的行為。所謂綁架，是指用暴力、脅迫、麻醉或者其他強制性手段將他人劫持，置于自己的控制之下。偷盜嬰幼兒，是指采取不為嬰幼兒父母、監(jiān)護人、保姆等看護人知曉的秘密方式偷盜不滿l周歲的嬰兒或者l周歲以上6周歲以下的幼兒的行為。
(3)犯罪主體是自然人。單位不能成為該罪的犯罪主體。
(4)主觀方面是直接故意，具有特定的犯罪目的，即以勒索財物或者劫持他人作為人質為目的。綁架罪的法定量刑幅度有兩個。基本犯的量刑幅度為10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產，此時為相對確定的法定刑。加重構成的量刑幅度為處死刑，并處沒收財產，此時為絕對確定的法定刑。綁架罪的財產刑的適用方式都是并處。致使被綁架人死亡，是指過失致被綁架人死亡或者致被綁架人自殺。殺害被綁架人，是指故意殺死被綁架人。犯綁架罪而故意殺死被綁架人的特殊構成中，行為人的行為除具有綁架罪的基本犯罪構成外，還具備故意殺人罪的基本犯罪構成的全部構成要件，所以這一綁架罪的特殊犯罪構成，屬于一個犯罪的犯罪構成包容其他犯罪之犯罪構成的情形。
[評析]考查要點是綁架罪。綁架罪是一個相當重要的罪名，它是刑法理論中討論的熱點問題，同時往往和恐怖組織犯罪相聯(lián)系。所以該題是既抓住了重點又緊扣熱點，是相當成功的一道題目。
五、案例分析題
44．[答案]王某、李某、張某不構成共同犯罪。共同犯罪是兩人以上共同故意犯罪，即行為人的行為必須是犯罪行為。本案中，王某、李某、張某有共同盜竊的故意，但是王某僅僅竊得人民幣200元，沒有達到數(shù)額較大的標準(根據(jù)司法解釋，盜竊罪數(shù)額較大的標準是500元至2000元)，所以不符合盜竊罪的構成要件，不成立盜竊罪。王某、李某、張某的盜竊行為僅僅是違反治安管理法規(guī)的一般違法行為，不構成犯罪。所以，王某、李某、張某的行為不是共同犯罪行為。
王某構成搶劫罪。根據(jù)我國刑法規(guī)定，犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，依照搶劫罪定罪處罰。行為人必須實施了盜竊、詐騙、搶奪任何一種犯罪行為，這是適用本條的前提。實施的上列行為雖未達到數(shù)額較大，但是，如果當場使用暴力或者以暴力相威脅，情節(jié)嚴重的，仍可以按照搶劫罪論處。本案中王某在實施盜竊的行為雖然沒有構成犯罪，但其暴力行為情節(jié)嚴重，所以應當按照搶劫罪定罪處罰。根據(jù)我國刑法的規(guī)定，搶劫致人重傷、死亡的應當按照搶劫罪定罪處罰，不另外成立其他罪名。所以，王某僅僅成立搶劫罪一罪。
[評析]考查要點是共同犯罪的成立條件以及搶劫罪。搶劫罪是歷年來法律碩士考試案例分析題必考的題目，它涉及轉化犯以及加重構成問題，也是司法實踐中常發(fā)多發(fā)的案件，所以在學習的過程中應當對搶劫罪予以充分的重視。
45．[答案]李某構成貪污罪。貪污罪是指國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為。本案中李某是國家機關中從事公務的人員。利用職務的便利，非法占有其單位所有的公共財物，數(shù)額較大，達到3萬元，符合貪污罪的構成要件，成立貪污罪。
李某屬于貪污中止。犯罪中止是指在犯罪過程中，行為人自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結果的發(fā)生，因而沒有完成犯罪的犯罪停止形態(tài)。本案中李某侵占了單位的獎券，必須到銀行兌獎后其犯罪行為才會完成。在犯罪的過程中，李某自動的放棄犯罪，并將獎券返還給單位，符合犯罪中止的條件，故屬于貪污中止。
李某有自首情節(jié)。自首是指犯罪分子犯罪后自動歸案并如實交待自己犯罪行為的行為。本案中李某在犯貪污罪之后，主動的向有關其單位領導投案，并且如實交待了自己偷換獎券的事實，符合自首的成立條件。根據(jù)我國刑法的規(guī)定，犯罪中止的，如果沒有造成損害的，應當免除處罰。犯罪分子自首的，可以從輕或者減輕處罰；犯罪較輕的，可以免除處罰。所以，本案中李某的行為沒有造成損害，并且屬于犯罪較輕的情形，所以對于李某應當免除處罰。
[評析]考查要點是貪污罪、犯罪中止和自首。本題的題目的信息量較大，容易忽略部分信息。在做此類的題目時，應當耐心、細心，根據(jù)題目的給出的信息逐一加以解答。
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